Die bloße Erstellung von AGB reicht nicht aus, damit diese auch Geltung erlangen. Sie müssen vielmehr auch zusätzlich in den jeweiligen einzelnen Vertrag einbezogen werden. Hierzu stellt das Gesetz in § 305 Abs. 2 BGB bestimmte Anforderungen auf. Diese werden in Praxis häufig nicht beachtet. In der Folge gelten die AGB nicht.
Voraussetzungen der Einbeziehung von AGB
Die Voraussetzungen einer wirksamen Einbeziehung von AGB sind in § 305 Abs. 2 BGB geregelt:
- bei Vertragsschluss ausdrücklicher Hinweis des Verwenders oder
- falls Hinweis unverhältnismäßig schwierig ist: deutlich sichtbarer Aushang
- Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme
- Einverständnis des Kunden
Hinweis auf AGB
Der Verwender muss nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei Vertragsschluss auf die AGB hinweisen.
Beispiel: AGB sind einem Angebot auf einer gesonderten Seite beigefügt. Das Angebot enthält einen Hinweis auf die beigefügten AGB.
Nicht ausreichend ist ein nachträglicher Hinweis, oder dass ein solcher bei einem früheren Vertragsschluss erfolgte.
Beispiele: AGB sind auf Eintrittskarten aufgedruckt, AGB sind auf der Rückseite der Auftragsbestätigung aufgedruckt, die AGB einer Waschanlage befinden sich erst an der Ausfahrt zu dieser.
Erfolgte der Hinweis erst nach Vertragsschluss (die Eintrittskarte ist schon gekauft, der Auftrag ist schon erteilt), sind die AGB nicht in den Vertrag einbezogen.
Der Hinweis muss ferner ausdrücklich erfolgt sein, was bedeutet, dass er so deutlich zu erfolgen hat, dass er von einem Durchschnittskunden nicht übersehen werden kann. Daran kann es schon fehlen, wenn die AGB auf der Rückseite eines Angebotsschreiben (nicht: Auftragsbestätigung!) abgedruckt sind, ohne dass auf der Vorderseite darauf hingewiesen wird.
Bei Parkhäusern, Autowaschanlagen, oder ähnlichen technischen Einrichtungen, wo mangels persönlichen Kontaktes ein solcher Hinweis technisch nicht, oder nur schwer möglich ist, genügt ein Hinweis durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsabschlusses.
Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB
Daneben hat der Verwender nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB der anderen Vertragspartei die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen, und zwar ebenfall spätestens vor Vertragsschluss. Hierzu gehört, dass der Text leserlich ist, nicht zu klein gedruckt, oder so unübersichtlich ist, dass ihn der Durchschnittskunde nicht mehr ohne weiteres lesen kann. Man spricht hier vom sogenannten Transparenzgebot. Dies gebietet auch, dass der Text einigermaßen verständlich ist. Dem ist nicht entsprochen, wenn AGB so abgefasst sind, dass nur ein Fachmann versteht worum es sich handelt, obwohl auch eine allgemeinverständlichere und unzweideutigere Formulierung möglich wäre.
Beispiel: In einem Mietvertrag wäre die Klausel „§ 535 Abs. 2 S. 2 BGB ist unanwendbar" wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht mit in den Vertrag miteinbezogen.
Einverständnis
Schließlich muss die andere Vertragspartei mit der Geltung der AGB einverstanden sein. Dieses Einverständnis wird in aller Regel bejaht, wenn die beiden ersten Voraussetzungen erfüllt sind und der Gegner sich auf den Vertragsschluss einlässt. Auch ein Schweigen des Kunden auf AGB wird als Einverständnis gewertet. Hat allerdings der Gegner das Angebot abgegeben und der Verwender erst in seiner Annahmeerklärung (Auftragsbestätigung) auf seine AGB Bezug genommen, gilt dies als Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot.
Vorzugswürdig ist allerdings immer eine ausdrückliches Einverständnis des Vertragspartners. Dieses Einverständnis sollte zudem ausreichend dokumentiert sein. Beim E-Commerce kann ein Einverständnis z.B. relativ einfach durch eine (vorher nicht ausgefüllte!) Check-Box realisiert werden, welche vom Vertragspartner ausgewählt werden muss und welche in der Beschreibung auf die Einbeziehung der AGB hinweist.
Die nachträgliche Änderung der AGB muss ebenfalls den Einbeziehungsvorrausetzungen des § 305 Abs. 2 BGB entsprechen. In der Regel werden dem Kunden die neugefassten Bedingungen verbunden mit einem ausdrücklichen Hinweis auf diese Änderung zugeschickt. Setzt dieser die Geschäftsbeziehungen unverändert fort, so wird ein konkludentes Einverständnis des Kunden angenommen.
Liegen die vorgenannten Voraussetzungen kumulativ vor, so werden die Klauseln Vertragsbestandteil. Fehlt es bereits an einer der Merkmale, so scheitert die Einbeziehung. Daneben gibt es jedoch noch weitere Hindernisse der Einbeziehung.
