Die Agentur ist verpflichtet, eine Marke zu kreieren, welche frei von Rechten Dritter von der Auftraggeberin uneingeschränkt im Rahmen des vertraglich vereinbarten Umfangs genutzt werden kann. Pflichtverletzungen der Agentur in diesem Zusammenhang können neben Unterlassungs- und weiteren verletzungsspezifischen Ansprüchen insbesondere auch Schadenersatzansprüche bzw. Kosten in teilweise erheblichem Umfang auslösen. Diese können Gegenstand einer gesonderten vertraglichen Regelung sein.
Grundsätzlich sind Ansprüche der Auftraggeberin beim Agenturvertrag über eine Markenkreation von den allgemein geregelten Vorschriften über die Gewährleistung umfasst. Klarstellen können jedoch gesonderte Vereinbarungen über die Freistellung von Kosten und Verbindlichkeiten getroffen werden, um die besondere Bedeutung einer Markenkreation frei von Rechten Dritter hervorzuheben. Die Freistellungsregelung kann entweder als gesonderter Absatz im Zusammenhang mit der Gewährleistung oder als eigenständige Norm geregelt werden.
Die Freistellung kann auch (ggf. abweichend von gesetzlichen Gewährleistungspflichten) zeitlich befristet werden.
Mit Blick auf etwaige Anwaltskosten der Auftraggeberin kann klarstellend eine Freistellung / Schadenersatz nach tatsächlichem Aufwand geregelt werden. Statt einer Abrechnung auf gesetzlicher Grundlage nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) können so ggf. die tatsächlich angefallenen Anwaltskosten weiterbelastet werden, welche in vielen Fällen auf der Grundlage einer individuellen Vergütungsvereinbarung i.d.R. nach Zeitaufwand abgerechnet werden.
§ n Freistellung
1. Die Agentur verpflichtet sich, die Auftraggeberin von allen Kosten und Verbindlichkeiten freizustellen, die dieser wegen einer mangelhaften Markenkreation i.S.v. § m innerhalb von drei Jahren ab Abnahme der Marke entstehen. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, alle notwendigen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um die Folgen aus der Verpflichtung der Agentur zu mindern.
2. Die Freistellung wegen Anwaltskosten erfolgt auf der Grundlage der tatsächlich angefallenen und nachgewiesenen Kosten. Dies gilt auch, soweit eine Vergütungsvereinbarung abgeschlossen wurde, soweit diese angemessen ist.
