Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, welche im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen steht.1
Absatz- und Nachfragewerbung
Bei dem Begriff Werbung wird zunächst an typische Werbemaßnahmen, insbesondere gegenüber Verbrauchern, in Form von Fernseh-, Anzeigen- oder Radiowerbung gedacht (Absatzwerbung). Weitere Beispiele für Äußerungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen stehen, sind E-Mail-, Telefon- bzw. Telefax-, Brief-, Prospekt und Plakatwerbung.
Über die Absatzwerbung hinaus hat der BGH zudem entschieden, dass Äußerungen, die die Nachfrage des eigenen Produkts zu fördern geeignet sind, als Werbung anzusehen sein können.
Beispiel: Molkerei A versucht, Bauern, die ihre Milch an die Molkerei B liefern, mit der Aussage abzuwerben, sie würde für den Liter 5 Cent mehr bezahlen als die B.
Wettbewerbsrechtliche Relevanz des Begriffes
Zwar steht im Rahmen der Lauterkeitskontrolle die geschäftliche Handlung im Mittelpunkt, dennoch kann in bestimmten Fällen eine Abgrenzung zwischen der geschäftlichen Handlung und dem konkreten Fall der Werbung erforderlich sein. Insbesondere im Rahmen des § 6 UWG (vergleichende Werbung) muss zunächst festgestellt werden, ob die geschäftliche Handlung eine Werbemaßnahme darstellt oder nicht.
Der Begriff der Werbung ist dabei in zwei Punkten enger, als der der geschäftlichen Handlung.
- Zunächst unterfallen nur Äußerungen, also Tatsachenbehauptungen und (subjektive) Meinungen, dem Begriff der Werbung.
- Diese müssen darüber hinaus in einem Unmittelbarkeitszusammenhang mit dem Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen stehen.
Erfolgt eine Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung, besteht in jedem Fall ein solcher Zusammenhang. Notwendig ist dieses Ziel jedoch nicht, um eine Äußerung als Werbung ansehen zu können.
Nicht erforderlich zur Einstufung einer geschäftlichen Handlung als Werbung ist, dass sie sich an eine Vielzahl von Personen richtet. Es genügt bereits die Äußerung gegenüber einer Einzelperson, bspw. in einem Verkaufsgespräch.
Weiterhin ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer eine bestimmte der Absatzförderung dienliche Äußerung selbst tätigt. Vielmehr genügt es, wenn er sich die Äußerungen von Dritten zu Eigen macht.
Beispiel: Unternehmer X verweist auf einen positiven Artikel in einer Fachzeitschrift.
Definition gemäß Art. 2 lit. a RL 2006/114/EG, unter Berücksichtigung der neuen Begrifflichkeit „geschäftliche Handlung", welche nunmehr nicht mehr von einer Wettbewerbsförderungsabsicht getragen werden muss.
BGH, Urteil vom 17. 7. 2008 - I ZR 75/06 (OLG Hamm) (Faxanfrage im Autohandel).
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, Köhler zu § 6 Rn 30.
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, Köhler zu § 6 Rn 33.
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, Köhler zu § 6 Rn 28.
