Um diesen rechtlichen Schutz zu erlangen, muss das Zeichen bestimmte Schutzvoraussetzungen erfüllen. Hierbei handelt es sich um:
Welche Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, hängt davon ab, welche Markenart rechtlichen Schutz erlagen soll.
Eingetragene Marke
Der sicherste Weg zur Erlangung markenrechtlichen Schutzes ist die Eintragung in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister. Erforderlich hierfür ist eine Anmeldung, die bei dem DPMA einzureichen ist (§ 32 Abs. 1 MarkenG) und das Prüfungsverfahren in Gang setzt. Ist die Anmeldung beim DPMA eingegangen prüft das Amt ob die formellen Anmeldevoraussetzungen erfüllt sind. An die Prüfung der formellen Erfordernisse schließt sich die materielle Prüfung der Anmeldung an. Hierbei untersucht das DPMA u.a., ob der Anmeldung absolute Schutzhindernisse entgegenstehen (§ 37 Abs. 1 MarkenG), und ob diese gegebenenfalls überwunden werden können. Sind alle Anmeldungserfordernisse erfüllt und stehen keine absoluten Schutzhindernisse entgegen, wird die angemeldete Marke gemäß § 41 MarkenG in das Register eingetragen und die Eintragung veröffentlicht. Damit entsteht der markenrechtliche Schutz.
Nicht eingetragene Marke
Markenschutz ist auch für Marken möglich, die nicht in das Markenregister eingetragen sind. Diese Marken werden häufig als Benutzungsmarken bezeichnet. Der markenrechtliche Schutz entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Marke aufgrund ihrer Benutzung im geschäftlichen Verkehr einen bestimmten Bekanntheitsgrad erreicht hat, den man Verkehrsgeltung nennt. Voraussetzung ist jedoch, dass das Zeichen überhaupt markenfähig im Sinne des § 3 MarkenG ist, und das die Benutzung der Marke im Zusammenhang mit einer auf wirtschaftlichen Vorteil abzielenden gewerblichen Tätigkeit erfolgt.
Der entscheidende Nachteil der Benutzungsmarke besteht darin, dass es außerordendlich schwierig ist nachzuweisen, ob überhaupt, wann und in welchem Umfang die Marke Verkehrsgeltung erlangt hat. Wann ein Zeichen Verkehrsgeltung erlangt hat, hängt von vielerlei Faktoren ab. So kommt es etwa auf die dem Zeichen innewohnende Unterscheidungskraft an. Weiterhin stellt sich die Frage, ob eventuell ein Freihaltebedürfnis existiert.
Es ist eine Gesamtschau unter Berücksichtigung aller Faktoren vorzunehmen. Unterscheidet sich etwa ein Zeichen nur geringfügig von dem anderer Zeichen und besteht ein großes Freihaltebedürfnis, etwa weil es sich bei dem Zeichen um ein das Produkt beschreibendes handelt, so wird man davon ausgehen können, dass ein höherer Prozentsatz der Verkehrsdurchsetzung vorliegen muss.
Die Frage, ob Verkehrsgeltung oder Verkehrsdurchsetzung XE "Verkehrsdurchsetzung" vorliegen ist weitestgehend Tatfrage, was zur Folge hat, dass der Richter im Prozess, ohne Sachverständigengutachten kaum auskommen wird.
Notorisch bekannte Marke
Ferner kennt das Markenrecht notorisch bekannte Marken, die in Deutschland Verkehrsdurchsetzung haben. Verkehrsdurchsetzung ist ein höherer Grad der Verkehrsgeltung. Sie kommt in erster Linie für besonders bekannte Marken in Betracht, die in Deutschland und darüber hinaus große Bekanntheit genießen.
Beispiel: BMW, Nike, Mercedes, Adidas.
Die Unterscheidung ist von Bedeutung für den Umfang des Schutzes. Notorisch bekannte Marken genießen einen größeren Schutz, als weniger bekannte Marken. So sind Marken(anträge), die mit einer derart bekannten Marke identisch oder ähnlich sind von der Eintragung ausgeschlossen, sofern dies zu einer Verwechslungsgefahr der beiden Marken führt oder sich als Rufausbeutung oder Beeinträchtigung darstellt, § 10 MarkenG.
Dieser Schutz der notorisch bekannten Marke geht insofern über den Schutz „normaler" Marken hinaus, weil das Bestehen von Verwechslungsgefahr oder die Rufausbeutung bei normalen Marken lediglich relative Schutzhindernisse sind. Das bedeutet, dass der Inhaber der älteren Marke das Vorliegen dieser Gefahren geltend machen muss, da das Patentamt von sich aus nur die absoluten Schutzhindernisse prüft.
Neben der Marke sind im Markengesetz noch geschäftliche Bezeichnungen und geographische Herkunftsangaben geregelt.
